{109}可见他所谓的人格权是消极的、抵御性质的权利。

而恰如德国法学家佩斯卡所言，有关法的实存（事实）与当为（价值）的关系问题，乃是法哲学中永恒的问题。……矛盾是人类存在的基本要素。

[51]原理与方法恰如指路的明灯，有提纲挈领、明辨是非之功效，我们应时刻不忘。[5] 针对事实与价值二分法的批判之声，可能最多的来自部分新实用主义学者，如杜威认为错误地将科学与伦理学进行二分的根源就在于事实与价值二分法，并进而指出，道德科学的公设是科学判断的连续性。[2] 在休谟看来，善恶（价值）只在于内心的活动和外在的对象之间，[3]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的直觉，即人在观察与思考一定对象时，心中所激发的情感。[31] 有的学者走得更远，不仅否定知识产权是一种自然权利，而且主张知识产权是一种人为垄断的法定特权，[32]一些国外学者也认为，知识产权是一种垄断，它具有所有垄断形式的一般特征，它制造稀缺、抬高物价、降低质量。法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

法律规范的普适性和强制性就在于：针对特定事实，立法者在多元价值中选取了一种价值，并要求人们共同遵循，否则便施以惩戒。绿色封面是客观存在的，但不能就此认为它一定是美的或丑的。社会本身就是一种文化现象，人类开创了社会也就开创了一种以法律文化为条件的社会发展过程，人类选择了社会就是选择了文化和文化的生存方式。

总之，虽然法律文化现象是复杂的，但是法律文化是以作为精神的法律意识为核心的一种社会文化现象，一般应当作价值观与方法论的狭义理解。[17]民法调整的社会关系本身就是社会联合体的一种形式并且是其中的核心部分，它构建了以平等和自由为基础的市场经济条件下的社会经济秩序。换言之，法律文化的替代或改变并不能完全消除某一国家原生法律文化的因素，任何一种法律文化都有它一定的合理性和遗传性，只要国家和民族特征存在，一个国家的法律文化不论如何被另一种法律文化所替代或改变，都会始终保有自己的法律文化特征并在新的基础上形成和发展自己的文化。被称为‘法律移植的社会—法律工程包括单个法律和制度的移植，还包括整个法典或法律体系的移植。

作为社会现象的法律文化，是人类在社会条件下为维护共同的生存基础而相互协作的产物。很多当前的法律移植可以看做是一种试图创造想象的、不同的未来的举动，而不是保留现状。

（二）法律文化与法律制度 法律文化与法律制度有着内在的联系。既应当看到民法文化运动中制度移植的普遍性和一元化发展趋势，也应当认识到民法精神文化的民族固有性与传统性。[10] 法律文化的创造，在根本上是人类的一种社会行为模式选择。但是，一个国家或者社会长期稳定实施的一种法律制度，必然代表着一定的法律文化并影响到以人们法律意识为核心的法律文化的形成和特征。

一个国家或者社会的法律制度文化一般只能有一套统一的规范形式，而同一社会的法律精神文化则可能是多元的甚至是相互对立的思想体系。一定的社会文化作为社会现象存在于社会之中必然作用于社会的发展，并建立一定社会文化与社会之间的那种虽然无法彻底认清但却是一种内在的和必然的联系。民法文化作为以市民社会关系为基础的法律文化，反映社会经济生活关系的一般条件，具有其恒定性与普适性。各种社会文化现象之间都建立着社会条件下的普遍文化联系，这种联系是自然的和在自觉或者不自觉的条件下发生的并共同呈现出一个整体的人类文化现象。

  注释: [1]刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第67页。传统行为暗含着未来行为的规则。

人际各方面关系—屈从的态度或对平等的希冀、信任或猜疑，甚至有关人性的某些基本的（如果不总是精确的）概念—都对法律在社会中的作用具有影响。民法文化以其对人类发展提供最理性的精神指引和为权利事实提供最有效的行为模式，成为人类社会整个法律文化构造中的基础。

[7]一个国家或者民族法律或者法律文化的发展变化，既会从外来文化中吸取营养，也会保留传统文化中的因素，问题在于吸取或者保留什么以及什么主导着文化的发展方向。人在变社会在变，文化在变民法文化亦在变，一切皆在变化之中并在变化中表现自己的本质。民法文化与社会的关系直接表现在它的调整对象即市民社会关系上。[22][南非]丹尼尔·维瑟：《混合法律制度生成中的文化力量》，朱伟东译，载何勤华主编：《混合的法律文化》，法律出版社2008年版，第22页。然而更具有意义的是：在所有社会中，私法问题具有同一性，其同一性表现在商品被生产出来之后通过货币被出卖至市场，还表现为这样一个事实，即此种经济结构早已打破领土界限。首先，法律文化作为人们关于法律的社会群体性心理、认知、评价、思想以及行为方式和生活秩序，并不能直接由法律制度所决定，特别是在法律移植的条件下，一项法律制度即使从制度本身来看再好，但由于这个国家或者民族没有与其相适应的传统法律意识与法治精神，也就不会存在由此决定的人们的行为方式和生活秩序。

一个国家或者民族的主体性法律文化并不一定是一种纯粹的民族文化，它应当既是代表民族的，又是一种世界性的文化，只有完成这一过程，才真正实现了法律文化的现代化转型与重塑。法律文化的冲突是在法律文化的发展过程中由法律文化的内在矛盾性及其与周边法律文化的外在差别性等因素引起的。

然而，我们毕竟在法律文化发展中看到了法律变革的可能性。在现代法律体系中，民法以其特定的调整对象成为与人类生产和生活关系最为直接和密切的法律。

[1]所谓方法论与对象化的两种法律文化，实际上也就是法律精神或者思想观念文化与法律制度文化。否则，即使法律制度制定得再好，也不代表这个社会法治状态与法律文化的真实，而传统的法律文化则必然与革新的法律制度发生矛盾与冲突，直到经过长期的历史过程在两者之间逐步实现统一并形成适应。

法律文化现象使我们能够看到法律本身的存在—法律的持续性、稳定性与传统性。[2]这一将法律文化等同于法律意识的观点，充分表达了法律文化的思想观念性。权利与义务两者的范围与性质决定了国家政体的性质。为什么对于同一部或者一类法律，在中国改革开放初期施行的情况与30年后的今天会有很大的不同，不论是民意的支持和认同的程度还是人们对它自觉遵循的效果，都有了历史性的进步，这同样有着法律文化因素变化的作用和影响。

不言而喻，私法中的法人、非法人社团、合伙关系、其他共同体以及家庭显然都可以被看作是联合体。社会成员的思想和行为形成一个社会的基本命题，并且型塑了支配社会秩序的原则，这些原则通常是毋庸怀疑的前提。

  一、法律文化 （一）法律文化的本质 在不同的法律文化条件下，会产生不同的法律或者法律行为，并扩大社会或者法律文化上的差别性，或者即使是制定有相同或者基本相同的法律，在不同的法律文化背景下，也会产生不同的法律实施效果。虽然在狭义上理解的法律文化与法律制度不同，前者属于主观方面，体现人们普遍的一种法律价值取向与判断。

不同的民法文化都是在一定的社会条件下产生的，而这一定的社会条件本身就是社会文化的形式和表现，或言之，民法文化与社会的关系，就是民法社会与其他社会的关系，亦即一种文化与另外的全部社会文化的关系。对于法律制度的观点和态度的形态，等等。

尽管所有这些社会过去和现在都肯定是由众多个体的个人，而不是由其他的什么构成的，但结群共处的形式从一种到另一种的普换，显然不是由哪个个人事先计划好的。法律社会学从民法与社会联合体的关系揭示了民法与社会的联系。社会就是这样一个复杂的现象，人类构成了社会并作为社会的主体生活于社会之中，却往往很难了解这一自身构造物的本质并预见其未来，以致于人类并不能真正清楚或者确切知道究竟是什么因素规定了社会现象及其相互关系以及它们发展中的变异性和差别性。可是，在当今法律移植和法律全球化的过程中，这个问题就变得复杂起来。

民法文化崇尚个人自由和权利，尊重人格独立和身份平等，追求个人利益和私权保护，力戒国家公权在私法自治领域的扩张，强调行为人得依自由意志决定私法行为，是一种以自然正义的哲学思想为理论基础，以对人性的终极关怀为价值取向，以实现个人权利至上为立法本位的人本主义法律文化。[15][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1959年版，第364页。

不论是什么人，也不论其心智水平有多高，都并不能把自己作为社会发展的根据并直接决定社会的发展，然而，社会却在构成它的每个人的持续性社会选择与实践中存在和发展着并产生了各种文化现象。人类的这种社会能力并不是靠单个人的行为或者力量所能够形成的，它必须获得普遍认同的文化基础而且一开始就要建立在这种文化基础之上。

换言之，在较多的情形中，人类肯定是在并不理解某种事情为什么是正确事情的情况下而学会做这种正确事情的，而且习惯也往往会比理解或知识给他带去更大的帮助。法律文化在一元化的趋势中，实际是多元和混合发展的文化。